Как быть предпринимателям после форс-мажора

Клавдия Есенжулова

Независимый юрисконсульт

Член Палаты юридических консультантов

«Kazakhstan Bar Association»

Арбитр Международного арбитража «IUS»

Чрезвычайное положение и карантин внесли много изменений в жизнь предпринимателей. Поэтому, исходя из сложившейся ситуации, важно понимание того, как быть дальше. Ведь на время карантина действовал форс-мажор, а теперь нужно исполнять обязательства, которые были приостановлены на это время. И в целом, важно понимание того как осуществлять свою деятельность дальше. Соответственно, возникает необходимость как во внутренней оптимизации бизнеса, так и во внешней.

Под внутренней оптимизацией подразумевается автоматизация внутренних процессов юридического лица, индивидуального предпринимателя или бизнеса в целом посредством IT решений, сокращения штата работников и перераспределение обязанностей работников, которых сократили, между существующими работниками, уменьшение бюрократии и т.д.

Под внешней оптимизацией понимается положительные изменения в бизнесе посредством:

1. займа денежных средств или иного имущества у друзей, партнёров, контрагентов;

2. получение займа (кредита) в банках, микрофинансовых организациях и иных финансовых институтах;

3. банкротства;

4. реабилитации;

5. привлечения инвестора и продажи доли, акций в юридическом лице как полностью так и частично;

6. продажи бизнеса полностью;

7. приостановления деятельности бизнеса или определенных его направлений;

8. реорганизации бизнеса, юридических лиц посредством слияния, присоединения;

9. преобразования бизнеса в более простую удобную организационную форму (к примеру, из акционерного общества в товарищество с ограниченной ответственностью);

10. разделения юридического лица на несколько юридических лиц;

11. объединения для решения конкретного вопроса, задачи или выполнения определенного проекта посредством консорциума;

12. реструктуризации задолженности.

Рассмотрим внешнюю оптимизацию более подробно. Ввиду того, что это достаточно объёмный вопрос, Эта тема будет раскрыта в нескольких статьях. Прежде чем приступить к внешней оптимизации необходимо определиться по следующим вопросам:

1. какая организационно-правовая форма у бизнеса (АО, ТОО, ИП и т.д.)?

2. какой основной вид деятельности и какими ещё видами деятельности занимается бизнес в целом, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (оптовая торговля, аренда помещений и т.д.)?

3. какой используется режим и как внешняя оптимизация может повлиять на существующий налоговый режим бизнеса в целом, юридического лица, индивидуального предпринимателя, какие возникают или возникнут налоги, включая НДС и другие обязательные платежи в бюджет?

4. какие имеются разрешения, лицензии у бизнеса в целом, юридического лица, индивидуального предпринимателя и какие у них существуют квалификационные требования?

5. какие существуют внутри бизнеса в целом, юридического лица или индивидуального предпринимателя бизнес процессы и как распределены бизнес процессы, обязанности между работниками бизнеса в целом, юридического лица, индивидуального предпринимателя?

6. какие риски накладывает на бизнес в целом, юридическое лицо или индивидуального предпринимателя тот или иной вид внешней оптимизации?

7. какие имеются ресурсы, собственность, включая имущество у бизнеса, юридического лица или индивидуального предпринимателя?

8. какие могут возникнуть последствия принятой формы внешней оптимизации для бизнеса, юридического лица или индивидуального предпринимателя?

9. насколько документы бизнеса в целом, юридического лица или индивидуального предпринимателя соответствуют требованиям, установленным законодательством РК?

В зависимости от ответов на вышеописанные вопросы имеет смысл изучать виды внешней оптимизации более подробно и определить исходя из особенностей, достоинств и недостатков каждого вида внешней оптимизации наиболее подходящий самостоятельно либо с привлечением юриста.

Первым видом внешней оптимизации из рассматриваемых является займ. В соответствии с п. 1 ст. 715 Гражданского кодекса РК по договору займа одна сторона (займодатель) передает, а в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РК или договором, обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить займодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества. Таким образом, под займом понимается предоставление одним лицом денежных средств или вещей другому лицу с последующим возвратом таких денежных средств или вещей.

Согласно п. 1 ст. 718 Гражданского кодекса РК, если иное не предусмотрено законодательными актами РК или договором, за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение заимодателю, в пределах, установленных договором. Таким образом, исходя из общего правила при займе может предусматриваться вознаграждение, а может и нет. При этом, оговорка, предусматривающая если иное не предусмотрено законодательными актами РК предполагает, что каждый из случаев предоставления или получения займа должен детально изучаться в связи с тем, что законодательством РК предусмотрены определенные дополнительные требования, которые могут существенно повлиять на законность того или иного займа. К примеру, в соответствии с п. 2 ст. 718, ст. 725 Гражданского кодекса РК вознаграждение по договору займа, заключаемому с заемщиком, который является физическим лицом, должно содержать годовую эффективную ставку, рассчитанную в соответствии с Правилами расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа, утверждённым Постановлением Правления Национального банка РК № 197 от 27 августа 2018 года. В данных правилах предусмотрена следующая формула:

где:

n — порядковый номер последней выплаты заемщику;

j — порядковый номер выплаты заемщику;

Sj — сумма j-той выплаты заемщику;

APR — годовая эффективная ставка вознаграждения;

tj — период времени со дня предоставления займа до момента j-той выплаты заемщику (в днях);

m — порядковый номер последнего платежа заемщика;

і — порядковый номер платежа заемщика;

Pi — сумма і-того платежа заемщика;

ti — период времени со дня предоставления займа до момента і-того платежа заемщика (в днях).

Следует отметить, что под договором займа, согласно п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РК понимается не только договор займа, но и аванс, предварительная оплата, отсрочка и рассрочка оплаты товаров (работ, услуг), если иное не установлено законодательными актами и не противоречит существу соответствующих обязательств. Нередки случаи, когда займ предоставляется в форме расписки. Таким образом, если в вашем договоре предусмотрен аванс, предварительная оплата, отсрочка, рассрочка уплаты товаров, если иное не предусмотрено законодательством РК или договором, это и есть одна из разновидностей предоставляемого займа партнёром (партнёрами), клиентом (клиентами), контрагентом (контрагентами). И, соответственно, необходимо:

1. каждую сделку рассматривать индивидуально насколько она является займом;

2. определить кто является сторонами сделки;

3. определить дополнительные требования, которые существуют в отношении такой сделки;

4. если сделка подпадает под займ, привести её в соответствие с требованиями, предусматриваемыми в отношении займа.

Поэтому, исходя из вышеописанного важно понимание того, кто является заемщиком: физическое или юридическое лицо. В соответствии с п. 3 ст. 715 Гражданского кодекса РК гражданам и юридическим лицам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности и такие договоры считаются ничтожными. Данный запрет не распространяется на случаи, когда заемщиками являются банки, имеющие лицензию Национального банка РК на приём депозитов, а также на случаи приёма денег в обмен на ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в установленном законодательством порядке. Согласно письму Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан от 11 февраля 2011 года № НК-21-28/1511 запрет распространяется и рассматривает в качестве предпринимательской деятельности случаи, когда лицо предоставляет денежный заем физическому лицу или юридическому лицу, которое впоследствии передает полученные деньги третьим лицам в качестве займа в целях получения дохода. Таким образом, если исполнительный орган (директор, генеральный директор, исполнительный директор, председатель правления и т.д.) или участник, акционер юридического лица (АО, ТОО и т.д.) возьмёт заем у физического лица и передаст в юридическое лицо в качестве займа и в дальнейшем на основании данных представленных денежных средств такое юридическое лицо получит доход, то, в таком случае это может быть рассмотрено в качестве нарушения. А так в целом, физическое лицо (партнёр, друг, контрагент) может предоставить заем как посредством договора займа, так и посредством расписки индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу. При этом важно принимать во внимание следующие особенности по предоставлению займа физическому лицу. Согласно ст. 725-1 Гражданского кодекса РК к таким договорам предъявляются следующие требования:

1. предметом договора являются деньги, в том числе представленные с отсрочкой и рассрочкой платежа;

2. займ, выдается в национальной валюте РК;

3. договор (расписка) в обязательном порядке должна содержать годовую эффективную ставку вознаграждения, рассчитанную в соответствии с Правилами расчета годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа, утверждёнными Постановлением Правления Национального Банка РК от 27 августа 2018 года № 197, в которых определена формула расчета годовой ставки;

4. годовая эффективная ставка не может превышать 100% (ста процентов), в том числе изменения срока возврата займа;

5. размер неустойки (штрафа, пени) за нарушение обязательства по возврату суммы займа и (или) уплате вознаграждения по договору займа не может превышать 0,5% (ноль целых пять десятых процента) от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки, но не более 10% (десяти процентов) от суммы выданного займа в год;

6. все платежи заемщика по договору займа, включая сумму вознаграждения, неустойки (штрафа, пени), комиссий и иных платежей, предусмотренных договором займа, за исключением предмета займа, в совокупности не могут превышать сумму выданного займа за весь период действия договора займа;

7. индексация обязательства и платежей по договору займа с привязкой к любому валютному эквиваленту не допускается;

8. условия договора займа о размерах вознаграждения, неустойки (штрафа, пени), комиссий и иных платежей не могут быть изменены в сторону их увеличения.

Вместе с тем, следует принимать во внимание, что требования, предусмотренные выше в пп. 3., 4., 5., 6., 7. требования не распространяются на договор займа предметом которого являются вещи, определенные родовыми признаками, в случае, если по такому договору исполнение обязательства заемщика осуществляется путём передачи в счёт долга денег, а выплата и размер вознаграждения, неустойки (штрафа, пени), комиссий и иных платежей, предусмотренных договором займа, осуществляется в денежной форме. Возникает вопрос что понимается под понятием «вещи, определенные родовыми признаками». По мнению Скрябина С.В. вещи определяемые родовым признаком — это вещи, которые являются заменимыми объектами и предметами, которые определяются мерой, весом и иными подобными признаками^[1]. Существуют разные мнения учёных цивилистов касательно юридической природы денежных средств. Кто-то считает, что деньги — это вещи, определенные родовым признаком^[2], а кто-то нет. Поэтому ввиду того, что нет однозначного мнения, было бы целесообразно применять все вышеуказанные нормы в отношении договора займа, где заемщиком является физическое лицо. Тем более, что п. 2 ст. 725-1 Гражданского кодекса РК предусматривает, что несоответствие вышеустановленным требования влечет ничтожность такой сделки.

Подводя итоги, следует рассмотреть преимущества и недостатки получения займа как способа внешней оптимизации бизнеса в целом, юридического лица, индивидуального предпринимателя. Рассмотрим преимущества таких займов:

1. решение проблем, связанных с отсутствием денежных средств;

2. чаще всего упрощенная процедура получения денежных средств (нет необходимости предоставлять документы, подтверждать возможность возврата денежных средств, оценку имеющегося имущества, залог, гарантии, прохождения через кредитный комитет и долгосрочном согласовании возможности получения денежных средств);

3. в большинстве случаев не предполагают высоких процентных ставок;

4. предусматривают более лояльные по отношению к заемщику условия возврата полученных денежных средств;

5. чаще всего по таким договорам не предусматривается какой-либо залог;

6. рассрочка уплаты товаров в договоре (договорах) даёт возможность исполнить обязательство в течение более длительного периода времени меньшими суммами, нежели одной большой единоразовой суммой;

7. аванс, предварительная оплата, предоставляемые в рамках договора предоставляют возможность покрыть часть, а иногда и всю сумму расходов на покупку товара (товаров), привлечение субподрядчиков и т.д., а также способствует скреплению обязательств между сторонами. И как следствие, помогает бизнесу оставаться «на плаву». При этом, всегда следует очень аккуратно относиться к этому вопросу и при внедрении аванса, предварительной оплаты детально прорабатывать условия договора, т.к. бывают случаи, что некоторые контрагенты после получения аванса, предварительной оплаты и исполнения обязательств другой стороной в целях уменьшения причитающейся стоимости по договору, начинают выставлять необоснованные требования или попросту «придираться» или отказываться от товара, работы, услуги и т.д. Поэтому очень важно обращаться к юристам при внедрении аванса, предварительной оплаты в договоры.

Рассмотрим недостатки в получении таких займов:

1. как говорится в пословице, хочешь потерять друга, займи ему денег. Чаще всего, заем является причиной ссор между друзьями, партнёрами, контрагентами. Потому что, к примеру, заемщик не возвращает, «кормит завтраками», пользуясь тем, что заем был предоставлен на лояльных для условиях для земщика или полагаясь на то, что друг, партнёр, контрагент «простит и забудет» о неисполненном денежном обязательстве в отношении займодателя;

2. юридическая неосведомленность о «подводных камнях», условиях и нормах договора, расписки могут быть кабальными и привести к большим финансовым и имущественным потерям, вплоть до потери всего имущества;

3. несоответствие установленным законодательством РК требованиям может привести к признанию сделки недействительной, в том числе ничтожной, что может привести к потере ожидаемого вознаграждения, возврату в первоначальное положение, что не всегда на практике оказывается возможным или потере всех вложенных товаров, денежных средств, предоставленных по сделке, и долгосрочным судебным разбирательствам по данному вопросу;

4. аванс и предварительная оплата в случаях юридически непродуманного их использования может привести к ещё большим потерям. К примеру, в случаях, когда был оплачен аванс, предварительная оплата за товар, работу, услугу и поставщик (покупатель, исполнитель, подрядчик) затратил больше чем аванс, предварительная оплата, а покупатель (заказчик) отказался и (или) не исполнил свои денежные обязательства — это приведет к финансовым потерям бизнеса в целом, юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Кроме того, следует отметить, существует много вопросов касательно предоставления займа займодателем. Существуют разные мнения касательно законности предоставления займа лицами, не являющимися банками, страховыми организациями, микрофинансовыми организациями, кредитными товариществами, ломбардами по предоставлению микрокредитов. В целом, прямого запрета на предоставление займа лицами, не являющимися банками, микрофинансовыми организациями нет, но здесь, важно очень детально изучать каждую сделку, чтобы не столкнуться с требованиями, которые могут привести к недействительности такой сделки со всеми вытекающими из этого последствиями.