В первом чтении принят законопроект "О возврате государству незаконно приобретённых активов". Законопроект вызвал неоднозначную реакцию, встретив возражения у части бизнес-сообщества, правоведов.
Какие последствия с точки зрения права следует ожидать от его принятия?
Если исходить из редакции, внесенной на рассмотрение Парламента, законопроект предусматривает применение так называемой гражданской конфискации имущества – незаконно приобретённых и выведенных активов. В упрощенном виде механизм изъятия имущества в доход государства представлен следующий.
Предполагается создание комиссии по вопросам возврата активов, чей персональный состав утверждается Правительством Республики Казахстан. В неё войдут депутаты Парламента, Уполномоченный по правам человека и др.
Также предполагается создание специального органа при Генеральной прокуратуре (уполномоченный орган), на который возлагаются основные функции по организации возврата активов.
Уполномоченный орган ведёт реестр для целей возврата активов. Включение любого в данный реестр предполагает, что это лицо обладает активами необоснованного богатства (необъяснимого происхождения), преступного происхождения или связано с преступной деятельностью.
Лицу, включенному в реестр, направляется соответствующее уведомление. Это своего рода чёрная метка, означающая, что в отношении него начинается процедура возврата активов. В уведомлении предлагается вернуть государству активы.
У лица, включенного в реестр, есть право подать уполномоченному органу декларацию о раскрытии активов, в которой раскрывается законность источника приобретения задекларированных активов.
Уполномоченный орган осуществляет проверку законности приобретения активов. По итогам комиссия даёт уполномоченному органу рекомендации, оставлять лицо в реестре или нет, какие меры принимать.
Лицо может добровольно вернуть активы; в этом случае ему гарантируется, что оно не подлежит преследованию ни в административном, ни в уголовном порядке по делам, связанным с возвращенными активами.
Если же лицо не согласно на добровольный возврат активов, то к нему применяются меры принудительной конфискации имущества в порядке гражданского судопроизводства (гражданская конфискация).
В рамках процедуры принудительного изъятия не уполномоченный орган должен доказать необоснованность богатства, а лицо, включенное в реестр, должно будет доказать законность происхождения своих активов. Иными словами, будет действовать презумпция виновности.
Незаконно приобретённые активы в судебном порядке подлежат изъятию в доход государства. При этом для вынесения такого решения наличие обвинительного приговора не является обязательным. Кроме того, конфисковано может быть даже то имущество, которое ранее прошло легализацию в установленном порядке. Конфискация активов не исключает возможность уголовного преследования лица, включенного в реестр.
Установлен порог оценки состояния для лиц, которые могут подпасть под законопроект – не менее 30 млн МРП (приблизительно на данный момент 100 млн долларов США).
Что может послужить основанием для включения в реестр?
Да что угодно – перечень достаточно широк. К примеру, достаточно факта проведения в прошлом проверки в рамках досудебного расследования по уголовному делу против собственности, в сфере экономической деятельности в отношении какого-либо лица, причём даже если это лицо не привлекалось в качестве ни подозреваемого, ни обвиняемого. Сам факт проведения проверки уже может служить основанием к возникновению "разумного сомнения" и включению в реестр (даже если противоправность деяний проверяемого в ходе уголовного расследования не получила подтверждения).
Наличие в прошлом производств по административным правонарушениям в области охраны окружающей среды, налогообложения, торговли и финансов, предпринимательской деятельности и др. тоже рассматривается как одно из оснований для включения в реестр.
Некоторые основания аморфны и не имеют чёткого правового определения. К ним относятся, в частности, "наличие благоприятных неконкурентных законодательных (нормативных, регуляторных) и прочих условий ведения предпринимательской деятельности субъекта или его аффилированных лиц"; "наличие признаков аномальности условий предпринимательской деятельности субъекта или его аффилированных лиц". Законопроект оперирует, таким образом, критериями, оцениваемыми по субъективному принципу, "на глазок".
Для законопроекта вообще в целом характерен субъективный, сугубо оценочный подход в том, можно ли отнести тот или иной актив к незаконно приобретённым, подлежит ли он изъятию или нет. На это указывает применение таких оборотов, как "разумные сомнения", "предположительное нахождение в собственности, пользовании, владении", "по его (уполномоченного органа) мнению".
В чем опасность такого подхода? Отсутствие чётких правовых критериев создает угрозу злоупотреблений: вот у этого захотели отнять – отнимут, а вот у этого не захотели — не отнимут. Когда решение вопроса о том, у кого и что изымать, зависит от усмотрения чиновников (ещё хуже – правоохранительных органов), тогда создаются безграничные возможности рейдерства.
Закон в представленном виде окажет крайне негативное влияние на инвестиционный климат в стране.
Ведь что такое инвестиционный климат? Это готовность инвесторов предоставлять или получать кредиты, вкладываться в приобретение активов в виде акций, долей и пр. Вкладываясь, они, разумеется, рискуют. Но перед тем как решиться на риск, инвесторы оценивают, насколько их права и интересы защищены действующим правовым режимом, насколько высока вероятность того, что тот или иной актив у него не отберут. Стабильность гражданского оборота и гарантированность права собственности — основа благоприятного инвестиционного климата в любой стране.
Теперь представьте: инвестор (казахстанский или зарубежный, неважно) вложился в казахстанскую экономику, приобрёл акции какого-нибудь крупного объекта, получил кредиты на развитие производства. Но неожиданно и акции, и производство у него конфисковывают согласно новому закону о возврате незаконно приобретённых активов. Причина: когда-то давным-давно это самое имущество было необоснованно, по мнению государства, приобретено предыдущими владельцами. И вся цепочка сделок по имуществу (вплоть до последнего приобретателя-инвестора) признается недействительной.
Инвестор может, конечно, сослаться на свою добросовестность (мол, я не знал и не должен был знать о том, что имущество относится к незаконно приобретённым активам). Но бремя доказывания будет лежать на нём, а не на государстве — это заметно осложнит процесс для него. Даже если удастся отстоять свои права и интересы перед нашей судебной системой, можно представить себе, каких усилий будет это стоить инвестору.
Риск предъявления требования о конфискации будет присутствовать для инвесторов в отношении какого угодно имущества – никто не поручится за то, что оно не подпадет под закон о возврате активов. Этот риск не исключается ни пройденными ранее легализациями, ни сроками давности – ровно ничем. Возникает, можно сказать, состояние правовой неопределенности статуса (судьбы) имущества.
Какой инвестор будет вкладываться в ситуации правовой неопределенности? Думаю, ответ очевиден. Никто не станет подвергать себя риску потери инвестиционных вложений.
Сказанное относится и к сфере кредитования экономики. Банки будут опасаться принимать в залог имущество — вдруг государство конфискует. А если нет залога, то нет и кредита. Это означает снижение объёмов кредитования экономики.
В итоге новый закон не просто ухудшит инвестиционный климат в стране – он его уничтожит. Насколько это согласуется с усилиями главы государства по привлечению инвестиций в республику?
Теперь о добросовестности.
Добросовестность – это как щит в гражданском праве для собственника от требований третьих лиц об истребовании (изъятии). По общему правилу Гражданского кодекса истребовать имущество у добросовестного приобретателя нельзя. Будет ли это работать по рассматриваемому законопроекту?
На первый взгляд, да: норма пункта 3 статьи 25 законопроекта говорит о том, что "истребование актива у добросовестного приобретателя не производится".
Однако при более детальном рассмотрении обнаруживается, что эта защита не абсолютна. И дело вовсе не в оговорке в этой же норме "за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан".
Дело в том, что круг добросовестных приобретателей по законопроекту существенно ограничен по сравнению с общими правилами по ГК. Для того, чтобы считаться по законопроекту добросовестным, недостаточно того, что приобретатель не знал и не должен был знать о незаконности приобретения. Помимо этого, приобретатель не должен быть аффилированным с лицом, включенным в реестр. Иначе говоря, аффилированность сразу исключает добросовестность.
Это, в свою очередь, означает возможность конфискации имущества независимо от того, действительно ли приобретатель участвовал в схеме незаконного вывода актива или нет, знал он или не знал не только о существовании незаконной схемы вывода, но и о том, что этого имущество когда-то принадлежало лицу, включенному в реестр. Даже если незаконно выведенный актив был куплен через несколько колен добросовестных приобретателей, все равно имущество будет конфисковано у конечного аффилированного приобретателя. Сам факт аффилированности является достаточным для изъятия имущества у нынешнего собственника.
Кстати, законопроект устанавливает своё понимание аффилированности, которое не идёт ни в какое сравнение с понятием аффилированности, используемом в действующем законодательстве. По законопроекту круг аффилированных лиц не просто широк – он безграничен. К нему относятся не только родственники любой степени родства, но даже родственники сожителей, включая бывших. Более того, по законопроекту перечень аффилированных лиц является открытым, поскольку суду дано право самостоятельно признавать аффилированность с субъектом.
Итак, любые лица, признанные аффилированными с субъектом, лишатся гарантий защиты права собственности в отношении изымаемых активов независимо от их реальной добросовестности.
Справедливость такого подхода вызывает сомнения. Конфискация – это всегда мера ответственности за какое-то правонарушение: уголовное или административное. Да, публичному праву знакомо понятие конфискации имущества, но там конфисковать (то есть лишить имущественного блага) можно только у того, кто такое правонарушение совершил. Однако законопроект, как видно, допускает конфискацию не только у лиц, включенных в реестр (то есть, по мнению уполномоченного органа, совершившего незаконный вывод актива у государства), но и у лиц, вовсе не причастных к выводу актива. Следовательно, это не может быть мерой юридической ответственности для последней категории лиц и изъятие у них имущества следует считать незаконным и несправедливым.
Для гражданских правоотношений институт конфискации вообще не знаком. Есть институт истребования имущества из чужого незаконного владения (институт виндикации). Раз имущество незаконно вывели у государства, то, казалось бы, почему государство не вправе истребовать его из чужого незаконного владения). Действительно, почему бы не предположить, что конфискация по рассматриваемому законопроекту представляет собой виндикацию по требованию государства (да простят меня цивилисты)?
Однако законопроект и в этом противоречит правилам изъятия по виндикации, предлагая своё, искаженное, понятие добросовестности, о чём говорилось выше. С точки зрения частного права изъятие имущества у добросовестного приобретателя, даже являющегося аффилированным с лицом, включенным в реестр, считается незаконным и несправедливым.
Ненадежной выглядит по законопроекту и защита интересов добросовестных кредиторов, по обязательствам перед которыми имущество предоставлено в обеспечение. К примеру, банк выдал кредит юридическому лицу под залог имущества, которое, как выяснилось, было ранее незаконно выведено у государства и, следовательно, подлежит конфискации в пользу государства. При этом банк не является аффилированным с заемщиком лицом и соответствует иным признакам добросовестности.
Хотя законопроект и говорит о защите интересов кредиторов, но делает это как-то неуверенно и двусмысленно. Согласно норме пункта 4 статьи 23 законопроекта заложенное имущество может быть обращено в доход государства, но при этом тут же оговаривается, что охраняемые законом права добросовестных кредиторов сохраняются "до истечения срока их действия или прекращения по основаниям, предусмотренными законами Республики Казахстан или договором".
Неясность нормы в том, что, с одной стороны, права добросовестных кредиторов вроде сохраняются, но, с другой стороны, актив все равно может быть обращен в доход государства. Кроме того, непонятно, какие права подлежат сохранению — то ли право кредитора на взыскание по основному обязательству, которое обеспечивает изымаемый актив, то ли право залога, то ли ещё какие права. Аффилированность банка-кредитора с лицом, включенным в реестр, однозначно лишает защиты от конфискации предмета залога, независимо от того, знал или должен был знать банк-кредитор о незаконном выведении актива.
Одним словом, совсем не очевидно, что банк не лишится права залога на конфискуемый (изымаемый) актив. Если же у банка этот предмет залога конфискуют (изымут), то кредит станет необеспеченным.
Угроза утраты прав на заложенное имущество не только негативно повлияет на обеспеченность и возвратность кредитов, но и создаст в целом ситуацию, при которой банки ограничат кредитование отраслей экономики ввиду риска конфискации (изъятия) активов у заемщиков, залогодателей.
Хуже всего то, что Казахстан будет теперь обречён на длительное (если не постоянное) состояние правовой неопределенности статуса (судьбы) имущества. Дело в том, что законопроект никак не определяет временные границы его действия. Заложенный в нём механизм будет действовать неопределенное по длительности время. Иски о конфискации имущества могут подаваться и через год, и через пять лет, и через десять.
При этом совершенно нет уверенности в том, что круг субъектов, подпадающих под этот закон, ограничится теми, у кого состояние оценивается сейчас в 100 млн долларов США. Ничто не помешает в любой момент расширить круг лиц, в отношении которых будет применяться процедура возврата активов. Для этого достаточно внести поправки о снижении соответствующего порога со 100 млн долларов, предположим, до 10 млн долларов США. В этом случае количество лиц, законность и обоснованность богатство которых будет подлежать проверке, вырастет многократно. Возможность изменения порога для проверок не исключили и сами разработчики законопроекта во время слушаний в Мажилисе.
Похоже, что состояние угрозы изъятия имущества у участников гражданского оборота станет теперь постоянным. Парадоксально, конечно, но это может создать в будущем ситуацию, своего рода, "экспроприации экспроприаторов".
____________________________________________________________
Мною затронута лишь часть тех негативных последствий, которые могут последовать за принятием закона о возврате незаконно выведенных активов в том виде, в котором он был представлен в Парламент.
Нестабильность гражданского (имущественного) оборота, ухудшение инвестиционного климата, снижение кредитования секторов экономики вследствие опасений утраты залоговых прав — вот чем может грозить принятие закона в представленном виде. Его смело можно будет считать неправовым.
Законопроект не соответствует Конституции и сути поручений главы государства, что верно отмечено, в частности, в экспертном заключении академика Сулейменова М.К.
Да, в обществе есть запрос на восстановлении справедливости; законопроект представлен как ответ на него. Однако в пылу борьбы за справедливость создается неправовой, несправедливый механизм перераспределения собственности, эдакое "раскулачивание" в законной обертке.
Закон, основанный во многом на субъективном применении, неопределенных категориях, ограничениях и изъятиях из общеустановленного порядка судебной защиты прав и интересов субъектов, не делает его правовым. Увы, но многие даже не представляют себе, какая мина закладывается под будущее развитие казахстанской правовой системы и экономики. Создается прецедент конфискации имущества по критерию "разумных сомнений" и подозрений, по особой процедуре.
На мой взгляд, требуется соизмерить вполне понятное стремление к восстановлению справедливости с обозначенными негативными последствиями. Но кто-нибудь вообще это просчитывал?